Régimen FEAC: el principio de proporcionalidad limita las regularizaciones tributarias
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2026, rec. 6518/2023, introduce un criterio de especial importancia en la delimitación de las potestades de regularización de la Administración tributaria cuando entra en juego una cláusula antiabuso. Su relevancia excede, además, del concreto régimen fiscal de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores —FEAC—, porque sitúa el principio de proporcionalidad en el centro de la determinación de los efectos de una regularización: acreditada una conducta abusiva, la respuesta administrativa no puede ser automática, sino que debe guardar correspondencia con la concreta ventaja fiscal abusivamente perseguida.
De la inaplicación automática del régimen a la proporcionalidad de la regularización
La controversia tiene su origen en la cláusula antiabuso contenida en el antiguo artículo 96.2 del TRLIS. El precepto establecía que el régimen especial no resultaría aplicable cuando la operación tuviera como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal y, particularmente, cuando no respondiera a motivos económicos válidos sino a la mera finalidad de obtener una ventaja fiscal.
Durante años, una posible lectura del precepto conducía a una consecuencia aparentemente sencilla: constatado el abuso, se inaplicaba íntegramente el régimen FEAC y se acudía al régimen general, sometiendo a tributación inmediata las plusvalías latentes puestas de manifiesto en la operación. Esa aproximación estuvo presente en distintos pronunciamientos judiciales y administrativos. Así, la Audiencia Nacional consideró en determinados asuntos que, si no existían motivos económicos válidos, la consecuencia natural era la exclusión del régimen especial y la correspondiente tributación conforme al régimen general.
Sin embargo, la jurisprudencia europea había venido introduciendo un elemento adicional. Las sentencias del TJUE en asuntos como Leur-Bloem, Foggia, Modehuis A. Zwijnenburg o Euro Park Service exigen evitar automatismos y analizar cada operación atendiendo a sus circunstancias concretas. La lucha contra el fraude puede justificar la inaplicación total o parcial de un régimen fiscal, pero la medida adoptada no debe ir más allá de lo necesario para neutralizar el abuso.
Sobre esta base se había construido ya la doctrina del TEAC de abril y mayo de 2024. El Tribunal Central sostuvo que la regularización debía identificar los concretos “efectos abusivos”, la norma fiscal eludida y la ventaja irregularmente obtenida. Admitía incluso que la corrección pudiera alcanzar al diferimiento propio del régimen FEAC, pero únicamente cuando dicho diferimiento formase parte del resultado abusivamente perseguido. La solución debía huir, según el propio TEAC, tanto de negar siempre el diferimiento como de eliminarlo automáticamente en cualquier supuesto de abuso.
La STS de 20 de julio de 2026 da un paso decisivo y convierte esa exigencia en doctrina jurisprudencial.
La doctrina de la STS de 20 de julio de 2026
El Tribunal Supremo declara expresamente que en la cláusula antiabuso del artículo 96.2 TRLIS estaba implícito un principio de proporcionalidad que permitía la inaplicación parcial del régimen FEAC incluso antes de la vigente LIS. Por tanto, el segundo párrafo del actual artículo 89.2 LIS —que ordena que las actuaciones administrativas “eliminen exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”— no crea desde cero esa exigencia, sino que positiviza de forma expresa un principio que ya derivaba de la normativa europea y de la propia naturaleza de la cláusula antiabuso.
Esta conclusión es especialmente relevante porque descarta una interpretación puramente literal del antiguo artículo 96.2 TRLIS conforme a la cual la expresión “no se aplicará el régimen” obligaba necesariamente a su exclusión íntegra. La cláusula antiabuso no puede concebirse como una regla sancionadora que permita privar al contribuyente de todas las consecuencias fiscales del régimen por el mero hecho de haber detectado una finalidad abusiva. Su función es restaurativa: debe eliminar el beneficio fiscal abusivamente obtenido, no imponer consecuencias adicionales desvinculadas del abuso.
De esta doctrina se deriva una regla operativa de gran importancia: la Administración debe identificar en el acuerdo de liquidación cuál es la ventaja fiscal concretamente perseguida de manera abusiva. No basta con afirmar genéricamente que no existen motivos económicos válidos o que la operación produce un ahorro fiscal. Debe existir una conexión entre el abuso identificado y la consecuencia regularizadora adoptada.
El Tribunal Supremo añade además una precisión novedosa respecto del diferimiento de las plusvalías latentes. No declara que dicho diferimiento sea intangible. Al contrario, admite expresamente que la regularización pueda consistir en eliminarlo y hacer tributar las plusvalías derivadas de la aportación no dineraria. Pero introduce una condición particularmente exigente: la Administración deberá justificar, mediante una “motivación reforzada”, que el diferimiento constituía el principal objetivo buscado con la operación, identificando además los elementos de prueba que permitan alcanzar esa conclusión.
Esta exigencia de motivación reforzada es probablemente una de las principales aportaciones de la sentencia. La proporcionalidad deja de ser una referencia abstracta y se traduce en una verdadera carga argumentativa para la Administración. No corresponde al contribuyente demostrar que determinada consecuencia del régimen merece permanecer intacta; es la Administración la que, si pretende eliminarla, debe acreditar su vinculación con el abuso.
¿Cuándo puede llegar la regularización hasta la inaplicación total?
La proporcionalidad no significa necesariamente regularización parcial. Significa que la intensidad de la regularización debe corresponderse con la extensión del abuso.
Por ello, puede existir una inaplicación total del régimen cuando la ventaja fiscal abusiva coincida precisamente con la totalidad de los efectos fiscales que aquel produce. El propio TEAC ya había advertido que el Derecho de la Unión no crea “zonas de inmunidad” dentro del régimen FEAC: si el diferimiento integra la estrategia abusiva, también puede ser eliminado.
Lo que desaparece después de la STS de 20 de julio de 2026 es el automatismo. No es jurídicamente correcto razonar que, como existe abuso, debe desaparecer necesariamente todo el régimen. La secuencia correcta es distinta: primero debe identificarse la ventaja fiscal abusivamente pretendida; después, determinar cuáles son sus efectos; finalmente, diseñar una regularización suficiente para neutralizarlos. Si del análisis resulta que el abuso comprende todo el diferimiento, podrá producirse una regularización equivalente a la exclusión total. Pero será precisamente la aplicación del principio de proporcionalidad —y no su excepción— la que conduzca a ese resultado.
Esta precisión permite también entender mejor las resoluciones del TEAC de 2024. En ellas se rechazó tanto que el diferimiento estuviera siempre protegido como que debiera eliminarse necesariamente. En determinados supuestos de aportaciones de participaciones a sociedades holding, el TEAC consideró que debían gravarse los efectos abusivos a medida que se materializase la disponibilidad de los beneficios acumulados en la sociedad operativa, evitando anticipar al momento de la aportación una tributación sobre rentas que todavía no habían sido puestas a disposición del socio. Ese planteamiento responde precisamente a la misma idea: la regularización debe seguir temporal y cuantitativamente al abuso que pretende neutralizar.
Una consecuencia que trasciende al régimen FEAC
Aunque la STS se refiere específicamente a la cláusula antiabuso del régimen de reestructuraciones, su razonamiento ofrece una pauta interpretativa de alcance más amplio. En materia tributaria, cuando la Administración dispone de distintas intensidades posibles de reacción frente a una conducta abusiva, la regularización debe guardar correspondencia con la finalidad de la norma infringida y con la ventaja efectivamente obtenida.
Ello no equivale a afirmar que toda regularización tributaria sea susceptible de graduación. Existen normas cuya consecuencia jurídica es binaria: si se incumple un requisito constitutivo del beneficio fiscal, éste sencillamente no nace; si una renta está sujeta y no concurre una exención, debe integrarse íntegramente en la base imponible. En esos casos no existe necesariamente un espacio autónomo para “modular” la aplicación de la ley. La proporcionalidad cobra especial relevancia, en cambio, cuando la propia regularización tiene naturaleza antiabuso y exige reconstruir qué parte de una operación lícita en su forma ha producido un resultado fiscal indebidamente buscado.
La STS de 20 de julio de 2026 consolida así una distinción fundamental: la constatación del abuso y la determinación de sus consecuencias son dos operaciones jurídicas diferentes. La primera permite activar la cláusula antiabuso; la segunda exige delimitar cuidadosamente hasta dónde debe llegar la regularización. Entre ambas se sitúa el principio de proporcionalidad.
La consecuencia práctica es significativa. A partir de esta jurisprudencia, ya no debería ser suficiente que un acuerdo de liquidación explique por qué una operación carece de motivos económicos válidos. Si pretende eliminar el diferimiento o cualquier otro efecto del régimen FEAC, deberá explicar además por qué esa concreta consecuencia forma parte de la ventaja fiscal abusivamente perseguida. Y cuando lo que se pretende sea gravar inmediatamente las plusvalías latentes, esa explicación deberá responder al estándar cualificado de motivación reforzada impuesto por el Tribunal Supremo.
En definitiva, la proporcionalidad no protege el abuso, pero tampoco permite combatirlo mediante una regularización indiferenciada. Su función es más precisa: lograr que la Administración elimine todo el efecto fiscal abusivo, pero únicamente ese efecto. Ese equilibrio constituye, probablemente, la principal aportación de la nueva jurisprudencia y un límite material cada vez más relevante para el ejercicio de las potestades de comprobación tributaria.
